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根据亲历讨论过程的有关人士介绍,当时主要有这样的几个选项供选择比较:(1)主张在保护私有财产的修正案条文中写进神圣不可侵犯的字样,让私有财产像公有财产一样神圣起来。

26根据《城市房地产管理法》,个人或单位对国有土地的使用权的来源要么源自政府的划拨取得,要么是源自政府的出让。由此可见,其实在文革结束之后,直到1982年底现行宪法颁布之前的同一年,有关机关并没有要将城市土地一律国有化的打算,甚至试图来确认原来非国有土地的所有权。

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但是根据中国此时的法律法规,把城市私人房地产业主的产权没收,都不是正式的土地国有化。从最低意义上讲,应将原来非国有土地的所有权规定为一种特殊形式的使用权。因此,集体所有制并不当然是一种公有制,而至少从理论上讲,集体所有制其实也是一种私有制,参见参考文献[1]。随后,最高人民法院则通过批复明确指出国家经租房屋的业主实际上已经丧失了所有权。如果将土地收归国有,就可解决上述问题。

并指出凡在城镇范围内的房地产,不论属于国家集体或个人所有,均需到当地房管机关办理产权登记,领取房地产所有证。即使排除私人所有制,但至少应当承认集体所有土地的存在,以打破政府对城市建设用地一级市场的垄断。[16]中国《刑法》第271条。

在我国民法学者中,向来流行这样一种很难经得起推敲的的说法,大意是:宪法是公法,民法是私法,公法保护公权力,私法保护私权利。相对而言,《刑法》对宪法有关条款的理解是到位的,而民事法律对宪法有关条款的理解不怎么到位。2004年通过的宪法修正案在一定程度上改变了这种情况,确认了公民的合法的私有财产不受侵犯,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权(宪法第13条)。相信人们经常听到这样的说法:民法就是要讲各种主体平等,没有平等就不是民法。

中国1982年宪法是在与前苏联相似的宪法和民法观念下形成的,有关条款对公共财产的地位强调得比前苏联历史上的任何一部宪法中相应条款的规定都高得多。我国《刑法》对于公共财产系统地实行了特殊保护。

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当然,学者们非常清楚,社会上和法学界都有不少人依据宪法的公有财产神圣不可侵犯条款坚持社会主义国家传统上都认同的公有财产特别保护论,为了打消这方面的疑问,王利明教授对此论给予了批驳。[8]因本专题及时推出的需要,以及考虑到马克思这方面的学说比较为人所知,恕我不做繁琐引证。这些人占有的财富已经超过了9690亿美元。而2003年中国的GDP是1?4万亿美元。

现坦率谈点对《草案》的看法,特别想对其所贯彻的物权平等保护原则是否违宪的问题做些评论,希望有助于《草案》中宪法问题的解决,不当甚或谬误之处尚乞读者和有关人士批评。我想,如果有人发表点不同看法,会议的共识可能会更可信些。我国宪法对公有财产的地位的规定表现在一系列条款中,不是只反映在第12条的神圣不可侵犯几个字上。不应以反对纠缠姓社姓资为借口模糊违宪与合宪的界线,更不宜将纠缠姓社姓资当作棍子或帽子打压公民言论。

[18]中国《刑法》第162~169条。当然,我们对同一个宪法条文的理解可能大相径庭。

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据《福布斯》杂志俄文版公布的2004年俄罗斯百富名人榜,尤科斯石油公司前总裁霍多尔科夫斯基以152亿美元个人资产居榜单,阿布拉莫维奇紧随其后,其个人资产已达125亿美元。这种结构安排表明,宪法并未将私有财产权视为公民基本权利,更不是什么私权利而是将其视为基本经济制度中从属于该制度的基础的一种附属性内容或部分。

我们学者先打打笔墨官司,只不过有利于把问题摆出来,把想法都摊开,供释宪机关或立法机关参考。公开信的一个突出的认识缺失,是没搞清已经由宪法序言肯定了的我国初级阶段的社会主义与马列书本中的和过去脱离我国实际追求的虚幻的、以一大二公、大锅饭等做法为特征的社会主义的根本区别。[25]国外还有学者将宪法解释的方法分为十种,即制宪意图解释,逻辑解释,制宪目的解释,宪法典结构解释,语义上下文解释,整体建构解释,清楚单纯文义解释,历史解释,司法经济考虑解释,必要和经验解释,以及循先例解释。除了个别特殊情况,有谁见过大江大湖向小溪小流倒灌?另外,公开信批评在现实生活中公共财产疏于保护,国有资产流失严重等情况,但这种现象不会是平等保护造成的,恰恰相反,这些确实存在的现象倒是实践中没有真正做到平等保护的结果。[7]造成这些问题的原因很复杂,责任也是多方面的,把这些问题与《物权法(草案)》相联系,虽不能说一点道理都没有,但显然根据不充分。哈佛大学著名宪法学教授Tribe将宪法解释的方法分为文本解释法,结构解释法,历史解释法,国家特质解释法,遵循先例解释法和综合再造法共六种。

所以,在今天的中国讨论《草案》,不可以预设逢公必反、逢公必贬低,逢私必迎合、逢私必褒扬的立场。平等保护原则也体现了现代法治的基本精神,也有助于建设社会主义的法治文明。

苏俄、前苏联的宪法、民法史给我们提供了这方面制宪、立法的例证,前苏联的法律学说则提供了学理方面的先例。在对社会主义的理解上,我以为公开信有一些不甚到位的地方。

此外,要修改好《草案》,民法学者与宪法和其他部门法学者在下面这些虽非特别重要,但也不可等闲视之的问题上也应该有基本共识才好: 1.我们不能用目的的正当性来证明手段的正当性,符合市场经济要求不一定合宪,两者不可以混为一谈。我注意到,北大法学院巩献田教授写给全国人大常委会并公布在网路上的公开信[1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评,其中最核心的内容是批评该草案违宪。

俄罗斯民法现在改了,但它是以宪法相关条款的修改为前提的。而被批评一方则坚决拒绝这项批评,坚持认为该草案合宪。[9]如1923年生效的《苏俄民法典》第22条、60条、68条及其附则99条、101条等条文就就分别从客体的广泛性、要求返还的条件的优越性、取得所有权的优先性和受偿顺序的优先性等方面给予了国家财产以特殊保护。见萧榕等主编:《世界著名法典选编》(民法卷),中国民主法制出版社1998年版,第1016页~1053页。

联邦最高法院的判决支持了原告的主张,宣布有关的州法和特许无效,从而维护了吉本斯的商业利益和相应私权利。[4]邓小平:《党和国家领导制度的改革》,《邓小平文选》第3卷,人民出版社1983年版第332页。

我国还没有正式解释宪法的先例,在解释宪法程序方面也没有相应的规定。3.按文本解释法[35]和逻辑解释法理解,平等保护原则仍然涉嫌违宪。

我们应该看到,在社会生活和国家事务中,当人们想推行什么主张而遇到宪法障碍时,往往马上拿要求、规律、精神来压宪法,搞良性违宪,这是我国社会还不能适应宪政和法治要求的表现,是妨碍我们社会走向宪政、法治的法文化方面的痼疾沉疴。第12条规定社会主义公共财产神圣不可侵犯。

物权法作为私法,它主要是确认和保护‘私的利益,当然也要对侵害国家财产的民事责任作出规定。另一方面,在宪法有关条文没有明显变化的情况下,与过去截然相反的平等保护被认定为合宪。据此,如果实行平等保护就有违宪嫌疑。但是,符合市场经济体制的要求和规律不等于合宪,因为宪法的条款很多,法律不得违反宪法中任何一个条款的规定和精神。

[17]另外,对妨害对公司、企业的管理秩序罪这一类犯罪,《刑法》还有9个条款体现了对公有财产的特殊保护。在侵害财产的那类犯罪中,挪用资金罪,由于侵害的对象是非公有财产,《刑法》规定最高处3年以下有期徒刑或者拘役。

[54]参见童之伟:《良性违宪不宜肯定》,《法学研究》1996年第6期。私权利,如人身权利和财产权利,一般既有作为根本法的宪法的保护,又有民法这种私法的保护,还得有刑法、行政法等典型公法的保护。

全国人大常委会有关机构和领导人的反应也表明,平等保护原则的宪法依据问题是被忽视的。[31]美国是世界上第一个实行成文宪法的国家,而美国宪法是由法官结合其所审理的具体案件解释的。

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